محكمة النقض
الدائرة الجنائية
أسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف تنفيذ الحكم
المقدمة من المحكوم عليه/ .........................
في الحكم الصادر من محكمة ........................... بجلسة .../ .../ .....
في القضية رقم ....... لسنة ........................
ورقم ....... لسنة .................
الوقائع
اتهمت النيابة العامة ....................... - لأنه في يوم ../ ../ ..... بدائرة قسم .................... - أحرز بقصد الاتجار جوهرًا مخدرًا (هيروين) في غير الأحوال المصرح بها قانونًا.
وطلبت النيابة العامة عقاب المتهم بمقتضى المواد 1/ 1 , 2 , 7/ 1 , 34
فقرة 1 بند أ - 2 بند 6 , 42/ 1 من القانون 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون 122 لسنة 1989 والبند رقم 2 من القسم الأول من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون الأول والمستبدل بقرار وزير الصحة رقم 46 لسنة 1997.
وبجلسة 27/ 6/ 2005 قضت محكمة جنايات القاهرة الدائرة 4 شمال حضوريا بمعاقبة ....................... بالسجن المشدد لمدة ست سنوات وتغريمه مائة ألف جنية ومصادرة المخدر المضبوط ألزمته المصاريف الجنائية.
وقد قرر المحكوم عليه ....................... بالطعن بالنقض في هذا الحكم من محبسه بسجن الاستئناف برقم ...... بتاريخ ../ ../ ..... للأسباب الآتية: -
أسباب الطعن بالنقض
تتضمن هذه الأسباب بطلان الحكم للقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والخطأ في تحصيلها - وبطلان الحكم لاستناده إلى قبض باطل على الطاعن والذي ترتب عليه بطلان تفتيشه وعدم جواز الاستناد إليهما والى أقوال مجريها في إدانته - وبطلان الحكم للخطأ في الإسناد لأقوال الشاهد الأول واقتطاع أجزاء هامة منها من شانها إثبات بطلان ضبطه وتفتيشه وما صاحب ذلك من خطأ في تحصيل الواقعة - وبطلان الحكم لقصور أسبابه في بيان مضمون الدليل الفني الذي استند إليه في إدانة الطاعن - وبطلان الحكم لاستناده إلى دليل مستمد من تفتيش باطل لبطلان الإذن به لقيامة على تحريات غير جدية ويستهدف ضبط جريمة محتملة أو مستقبلة وما صاحب ذلك من إخلال بحق الدفاع - وبطلان الحكم للإخلال بحق الدفاع والقصور في الرد على أوجه الدفاع الجوهرية.
وفيما يلي بيان ذلك: -
أولاً: بطلان الحكم للقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والخطأ في تحصيلها: -
توجب المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية أن يشتمل كل حكم بالإدانة على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها - وذلك بشكل واضح لا لبس فيه ولا غموض - حتى يمكن الوقوف على حقيقة الأساس الذي بنت عليه المحكمة قضاءها.
وتطبيقا لهذا النص يوجب القانون - وحسبما استقرت عليه أحكام النقض - أن يتضمن حكم الإدانة في جريمة أو إحراز المخدرات - بقصودها المختلفة - إذا ما كان التفتيش بناء على انتداب من النيابة العامة لاحد مأمور الضبط القضائي بيانا بمحضر التحريات وتاريخ ووقت تحريره والتهمة المنسوبة للشخص المأذون بتفتيشه كما هي واردة بالمحضر - ووظيفة ومصدر الإذن وسبب وتاريخ صدروه ومدته وتاريخ ووقت ومكان تنفيذه - والظروف التي استجدت بعد صدور الإذن والتي أدت إلى التنفيذ وكيفيته وما أسفر عنه - وذلك حتى يمكن لمحكمة النقض التحقق من صحة تطبيق القانون عليها ومن صحة إجراءات الضبط. كما يجب أن يتضمن الحكم التدليل على توافر الركن المعنوي لدى المتهم - وذلك بإبراز الدليل على علمه بان ما يحوزه أو يحرزه هو من الجواهر المخدرة المحظورة قانونا - خصوصا إذا كان المتهم قد أنكر حيازة أو إحراز المخدر أصلا - إذ انه لا يمكن القول بافتراض العلم بالجوهر المخدر من مجرد الحيازة أو الإحراز - ولا يمكن إقرار ذلك قانونا - إذ أن العلم لابد وان يثبت فعليا وليس افتراضيا - كما يجب أن يتضمن الحكم الأدلة على ما انتهت إليه من نوع القصد الذي ارتأت المحكمة أن المتهم حاز أو أحرز المخدر بسببه.
ولما كانت أسباب الحكم المطعون فيه قد ذكرت أن محضر تحريات المقدم/ ........... أسفرت عن قيام المتهم/ ....................... بإحراز المواد المخدرة ولذلك فقد استصدر الضابط المذكور إذنًا بضبط المتهم وتفتيش شخصه ومسكنه وبتاريخ ../ ../ .....اتصل به احد مصادره السرية وابلغه بتواجد المتهم أمام ................. فانتقل والشاهد الثاني إلى مكان تواجد المتهم حيث تم ضبطه.
وهذا البيان الذي أوردته أسباب الحكم في شان بلاغ المصدر السري عن تواجد الطاعن أمام المحل المذكور حال إبلاغه ثم ضبطه حال توجه الضابط ورفقائه للضبط غير صحيح - وذلك لان الضابط لم يذكر في محضره ولا أقواله أن المصدر السري أبلغه بتواجد المتهم في هذا المكان وقت الإبلاغ ومعه المخدر - وإنما ذكر أن المصدر السري ابلغه في الساعة السادسة والربع مساء أن الطاعن سيتواجد ومعه المخدر في الساعة السابعة والنصف مساء ومعه المخدر لتسليمه لاحد عملائه - فتوجه ومعه زميلة وبعض أفراد للقوة للضبط في الساعة السابعة قبل حضور المتهم في الساعة السابعة وخمس وثلاثين دقيقة حيث تم ضبطه.
ومن ثم تكون أسباب الحكم قد حصلت ظروف ضبط المتهم بعد إبلاغ المصدر السري له عن إحراز المخدر على وجه غير صحيح - ذلك أن الواقعة كما ذكرها الضابط في محضرة وأقواله استفاد منها أن تحرياته وإذن النيابة كان لضبط جريمة مستقبلة ومحتملة بما يبطل معه الإذن وهو ما تمسك به دفاع الطاعن وهو ما بيناه في موضعه من هذه المذكرة - وليس كما ذكرتها أسباب الحكم والتي تفيد جريمة واقعة فعلا ويراد ضبطها - مما يعيبها بالتحصيل الخاطئ للواقعة والذي يعد قصورا في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة أيضا.
ولما كانت أسباب الحكم المطعون فيه قد خلت من بيان وظيفة عضو النيابة العامة مصدر الإذن بالتفتيش كما خلت من بيان ما يفيد وجود جريمة قائمة يراد ضبطها - حيث جاء بالإذن أن تحريات المقدم/ ....................... قد دلت على قيام حسين إبراهيم حسين بالاتجار بجوهر الهيروين المخدر وانه يتخذ من دائرة مسكنه مسرحا لنشاطه مما يعاقب عليها قانونا بموجب قانون مكافحة المخدرات مع أن النشاط في الاتجار بالمخدرات لا يدل على وجود جريمة إحراز أو حيازة مخدرات يراد ضبطها وقت صدور الإذن وحيث لا تقوم هذه الجريمة إلا إذا كان هناك وجود للركن المادي لها والمراد إثباته بالضبط وهو الإحراز أو الحيازة - وما الاتجار سوى عنصر من عناصر الركن المعنوي للجريمة والذي لا يغني وجوده عن وجود الركن المادي - وهو ما يصم إذن النيابة العامة بالبطلان لعدم توافر الشروط التي يتطلبها الإذن وكان دفاع الطاعن قد تمسك بذلك مما يعيب الحكم بالقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة.
ولما كانت أسباب الحكم المطعون فيه لم تتعرض لإبراز الدليل على ثبوت علم الطاعن بان ما يحرزه إنما هو من المخدرة المحظور التعامل فيها - بل انه أنكر حيازته له بما كان يتعين معه التدليل على وجود هذا العلم - كما خلا الحكم من الدليل على استظهاره أن الإحراز كان بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي إلا من استبعاده لقصد الاتجار - لان ذلك لا يكفي لاستظهار عدم التعرف على نوع القصد - فقد يكون القصد هو التعاطي أو الاستعمال الشخصي الذي لم يقم الحكم الدليل على عدم وجوده من أوراق الدعوى - مما هو ضروري للتحقق من عدم التعرف على قصد محدد بذاته - والذي يترتب عليه التعرف على النص القانوني الواجب التطبيق والعقوبة التي يمكن توقيعها على الطاعن.
فأنه يتبين أن الحكم المطعون فيه قد قصر عن بيان ما يتطلبه القانون من بيان السند الذي تم بموجبه ضبط الطاعن وتفتيشه كما قصر عن بيان الظروف التي أدت إلى التنفيذ وأشار إليها على نحو يخالف الثابت بالأوراق - كما خلا من بيان توافر علم الطاعن بحيازته لمخدر الهيروين ومن بيان الدليل على عدم التعرف على قصده من هذه الحيازة تحديدا - بما لا يكفي معه الوقوف على توافر أركان الجريمة المسندة له ولا التعرف على حقيقة الأساس الذي بنت عليه المحكمة قضاءها ولا التحقق من صحة الإجراءات بضبط وتفتيش الطاعن - مما يعيب الحكم بالقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والخطأ في تحصيلها وبما يتعين معه نقضه.
(نقض 6/ 6/ 1914 المجموعة الرسمية س 16 ص 5، 28/ 2/ 1920 المحاماة س 1 رقم 102 ص 499، 14/ 6/ 1943 المحاماة س 26 رقم 73 ص 207، 16/ 6/ 1958 مجموعة أحكام النقض س 9 رقم 171 ص 676 , 1/ 5/ 1961 س 12 رقم 96 ص 521 , 15/ 1/ 1957 س 8 ص 41 , 5/ 12/ 1961 س 12 ص 762، 29/ 10/ 1962 س 13 ص 677).
ثانيًا: بطلان الحكم لاستناده إلى قبض باطل على الطاعن والذي ترتب عليه بطلان تفتيشه وعدم جواز الاستناد إليهما والى أقوال مجريها في أدانته: -
وذلك لأنه لما كان الفقرة الأولى من نص المادة 41 من الدستور قد نصت على أن (الحرية الشخصية حق طبيعي وهي مصونة لا تمس - وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز القبض على احد أو تفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته بأي قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة امن المجتمع - ويصدر هذا الأمر من القاضي المختص أو النيابة العامة - وذلك وفقا لأحكام القانون).
ومؤدى هذا النص أن اى قيد يرد على الحرية الشخصية بوصفها من الحقوق الطبيعية المقدسة للإنسان من حيث كونه كذلك - يستوي في ذلك أن يكون القيد قبضًا أم تفتيشًا أم حبسًا أو منعا من التنقل أم كان غير ذلك من القيود على حريته الشخصية – لا يجوز إجراؤه إلا في حالة من حالات التلبس كما هو معرف به قانونا - أو بأذن من جهة قضائية مختصة.
ولما كان من المقرر قانونًا - ووفقًا لما نص عليه في المادة 70 إجراءات واستقرت عليه أحكام القضاء وأراء الشراح على أن اختصاص مأمور الضبط القضائي فيما يتعلق بالعمل المندوب من السلطة القضائية المختصة بإجرائه إنما يقتصر على العمل الذي ندب له - حسبما جاء بأمر الندب - فلا اختصاص له يعمل سواه - ذلك أن مصدر سلطة في التحقيق هو الندب - ومن ثم فأن ما لم يندب له لا يختص به.
وتطبيقًا لذلك فقد استقر القضاء والفقه على أن الإذن الصادر من النيابة العامة لاحد مأموري الضبط القضائي بتفتيش شخص أو منزل متهم في جناية أو جنحة لا ينصرف إلى القبض عليه - ما لم يكن في حالة من حالات التلبس - ذلك انه إذا كان التفتيش جائزا حيث يجوز القبض - فأن العكس غير صحيح - فقد يكون التفتيش جائزًا دون القبض - كما إذا كانت النيابة قد أصدرت إلى مأمور الضبط إذنا بتفتيش شخص دون القبض عليه - وحينئذ يجب أن لا يحدث التعرض للمتهم إلا بالقدر اللازم لإجراء التفتيش.
ولما كان الثابت من إذن السيد وكيل نيابة حوادث شرق القاهرة المؤرخ ../ ../ ..... أن العمل الذي انتدب له مأمور الضبط القضائي هو (تفتيش شخص حسين إبراهيم وكذا تفتيش مسكنه - وذلك لضبط ما يحوزه أو يحرزه من جوهر الهيروين المخدر) - بما يعنى أن السيد وكيل النيابة اقتصر ندبه لمأمور الضبط القضائي على تفتيش شخص الطاعن ومسكنه - دون القبض عليه.
ولما كان الثابت من الأوراق - لاسيما محضر الضبط وأقوال ضابطي الواقعة أنهما قاما بضبطه والقبض عليه حيث كلف الشاهد الأول زميله الشاهد الثاني بالسيطرة على الطاعن وتقييد حريته واحتجازه قهرا عنه وذلك تمهيدا لتفتيشه الذي أجراه الشاهد الأول.
فأنه يتبين أن ضابطي الواقعة قبضا علي الطاعن دون أن يكون مأذونا لهما من النيابة العامة باتخاذ هذا الإجراء الذي يعد باطلاً في نظر القانون - عملا بنص المادة 331 إجراءات - كما يترتب عليه بطلان إجراء تفتيش شخص الطاعن وعدم جواز الاستناد إلى هذا التفتيش ولا أقوال من أجروه في إدانة الطاعن - وذلك عملا بنص المادة 336 إجراءات.
ولا يصحح من هذا البطلان ما قد يقال من أن إذن النيابة العامة قد تضمن تفتيش شخص الطاعن وتفتيش مسكنه - وذلك لأنه يتعين لتنفيذ الإذن أن يكون تنفيذه بالطريقة المشروعة - دون قبض على الطاعن أو احتجازه أو تقييد حريته - طالما لم يصدر قرار الندب متضمنا ضبطه أو القبض عليه.
ولما كان دفاع الطاعن قد تمسك ببطلان القبض على الطاعن وما ترتب على هذا البطلان من بطلان التفتيش أيضا - إلا أن أسباب الحكم لم ترد إلا على الدفع بالبطلان بسبب حدوث القبض قبل صدور إذن النيابة العامة - وهو رد غير سديد - على نحو ما بيناه وفى موضعه من هذه المذكرة - دون أن تحقق الدفع ببطلان القبض لعدم حصول ضابط الواقعة على إذن به من النيابة العامة.
فأن الحكم يكون قد استند في إدانة الطاعن إلى إجراء القبض الباطل الذي ترتب عليه بطلان التفتيش - كما استند إلى أقوال ضابطي الواقعة اللذين باشرا الإجراءين الباطلين مما لا يجوز معه الاستناد إليها - مما يعد مخالفة لنصوص الدستور والقانون المتعلقة بالقبض والتفتيش والذي صاحبه أيضا فساد في الاستدلال - وبما يتعين معه نقضه.
(الطعن 15008 لسنة 59 ق جلسة 21/ 12/ 1989 مجموعة أحكام النقض س40 رقم205 ص1274، نقض 11/ 12/ 1986 س 37 رقم 198 ص 1039، 19/ 6/ 1967 س18 رقم 168 ص 838، 13/ 5/ 1952 س3 رقم 350 ص 937، 27/ 1/ 1941 مجموعة القواعد ج 5 رقم 194 ص 368، 12/ 12/ 1938 ضج 4 رقم 303 ص 391، الأستاذ الدكتور محمود نجيب حسنى - شرح قانون الإجراءات الجنائية ضج 1 سنة 1995 ص 496، الأستاذة الدكتورة فوزية عبد الستار - شرح قانون الإجراءات الجنائية سنة 1990 ص 289).
ثالثًا: بطلان الحكم المطعون فيه للخطأ في الإسناد لأقوال الشاهد الأول واقتطاع أجزاء هامة منها من شانها إثبات بطلان ضبطه وتفتيشه وما صاحب ذلك من خطأ في تحصيل الواقعة: -
وذلك لأنه لما كانت أسباب الحكم قد استندت في إدانة الطاعن إلى أقوال المقدم/ ....................... وأوردت مضمونها ص 2 على نحو معيب.
فقد ذكرت نقلا عنه أن أحد مصادره السرية اتصل به وابلغه بتواجد المتهم عند محل ........................ حيث تم ضبطه، وهذا النقل من أقوال ضابط الواقعة معيب بالتحريف لان ما ورد بأقواله انه اتصل به في الساعة السادسة والربع مساء مصدره السري وابلغه بأن المتهم سوف يتواجد في الساعة السابعة والنصف من مساء نفس اليوم بذلك المكان - ويتمثل تحريف أقواله في وقت إحراز الطاعن (على حد زعمه) للمخدر - حيث يفهم من أقواله أن المتهم سوف يحرز المخدر في وقت لاحق - بينما يفهم مما نقلته أسباب الحكم انه كان يحرز المخدر وقت اتصال المرشد به.
وكذلك فقد أغفلت أسباب الحكم ما جاء بأقوال هذا الشاهد في تحقيقات النيابة العامة انه حال مراقبته المتهم بالقرب من محل تسبياس ومنطقة سكنه كان يقابل المتعاطين ويسلمهم الهيروين - مقابل مبالغ نقدية يسلمونها له إلا انه لم يكن متأكدا أن ما يسلمه المتهم للمتعاطين هو جوهر مخدر.
ولما كان من شأن هذا النقل المعيب لأقوال الشاهد أن استظهرت أسباب الحكم جدية التحريات وصدور الإذن لضبط جريمة قائمة فعلاً - في حين أن أقواله الصحيحة تدل على عدم جدية التحريات وبطلان الإذن بالتفتيش - وقد ترتب على ذلك الخطأ في تحصيل واقعة الدعوى وحيث جاء بأسباب الحكم أن المصدر السري اتصل به وابلغه بتواجد المتهم أمام المحل المذكور حيث تم ضبطه في مكان تواجده وذلك خلافا لما ذكره هذا الشاهد - على النحو السالف بيانه.
الأمر الذي يعيب الحكم بالفساد في الاستدلال للخطأ في الإسناد لأقوال الشاهد الأول واقتطاع أجزاء هامة منها مما أدى إلى الخطأ في تحصيل الواقعة وعدم إمكان التحقق من صحة الضبط والتفتيش ومن صحة تطبيق القانون على الوقائع المطروحة - وبما يتعين معه نقضه.
(الطعن 468 لسنة 29 ق جلسة 23/ 6/ 1959 س 10 ص 666، الطعن 1106 لسنة 28 ق جلسة 4/ 11/ 1958 س 9 ص 886، نقض 17/ 11/ 1959 س 10 ص 896، 6/ 1/ 1964 س 15 ص 10، 10/ 2/ 1964 س 15 ص 131، 1/ 3/ 1965 س 16 ص 833، 8/ 2/ 1975 س 26 ص 497، 3/ 6/ 1968 س 19 رقم 133، 2/ 4/ 1980 س 31 ص474، 27/ 3/ 1980 س 31 رقم 85 ص 462).
رابعًا: بطلان الحكم لقصور أسبابه في بيان مضمون الدليل الفني الذي استند إليه في إدانة الطاعن: -
وذلك لأنه لما كانت المادة 310 إجراءات توجب لصحة تسبيب الحكم الصادر بالإدانة أن يبين كل دليل من أدلة الثبوت حتى يبين وجه الاستدلال به وسلامة مأخذه تمكينا لمحكمة النقض من مراقبة تطبيق القانون تطبيقا صحيحا كما صار إثباتها في الحكم.
ولما كان الحكم المطعون فيه قد أدان الطاعن استنادا إلى ما ثبت بتقرير المعمل الكيماوي.
ولما كانت أسباب الحكم قد أشارت إلى ما ورد بهذا التقرير بقولها (وقد ثبت بتقرير المعمل الكيماوي أن المضبوطات جميعها لجوهر الهيروين المخدر وتزن قائما 11 جم - أحد عشر جراما).
وهذا الذي نقلته أسباب الحكم من هذا التقرير إنما هو نقل معيب - إذ لم يرد به أن وزن المخدر قائما 11 جراما - وإنما ورد به أن وزنها قائمة 10.15 جم (عشرة جرامات وخمسة عشر سنتجرام) - وكذلك فأن أسباب الحكم خلت من وصف الحرز كما جاء بالتقرير والذي جاء به (انه أحرز مظروف بداخله لفافة ورقية كل منهم محزمة بلاصق شفاف اللون بداخلها عدد 6 ستة لفافات ورقية كل منهم محزمة بلاصق شفاف اللون بداخل كل لفافة عدد 5 خمسة لفافات ورقية وكذا لفافة ورقية منفردة بداخل اللفات جميعا مسحوق بيج اللون ويزنوا جميعا بلفافاتهم واللفافة الخارجية 10.15 جم - عشرة جرامات وخمسة عشر سنتيجرام - ثبت أن المسحوق بكل لفافة للهيروين المدرج بالجدول الأول من قانون المخدرات).
وبذلك يكون أسباب الحكم قد أوردت مضمون تقرير المعمل الكيماوي على نحو مغاير لما ورد بالتقرير من حيث وزن كمية المخدر وخلوه من وصف الحرز مما يتعذر معه التحقق من صحة إسناد الواقعة للطاعن وصحة استظهار أركان جريمة إحراز المخدر إليه سواء منها المادي والمعنوي ونوع القصد من الإحراز - لاسيما وان دفاع الطاعن قد جادل في وصف ووزن المخدر وأنكر الاتهام بحيازته - مما يعيب الحكم بالقصور في بيان تقرير المعمل الكيماوي الذي استند إليه في إدانة الطاعن - وبما يتعين معه نقضه.
(نقض 6/ 11/ 1961 س 12 رقم 75 ص 880، 21/ 2/ 1970 س 21 ص 207، 10/ 4/ 1967 س 18 ص 505، 26/ 1/ 1970 س 21 ص 184، 4/ 6/ 1979 س 30 ص618، 26/ 2/ 1968 س 19 رقم 49 ص 618، 25/ 11/ 1940 مجموعة القواعد القانونية ضج 1 رقم 198 ص 517).
خامسًا: بطلان الحكم لاستناده إلى دليل مستمد من تفتيش باطل لبطلان الإذن به لقيامة على تحريات غير جدية ويستهدف ضبط جريمة محتملة أو مستقبلة وما صاحب ذلك من إخلال بحق الدفاع: -
وذلك لأنه لما كان من شروط صحة الإذن بالضبط والتفتيش أن تكون هناك جريمة قد ارتكبت بالفعل ولها كيان مادي قائم ويراد ضبطها وانه لا يجوز صدوره من اجل جريمة محتملة أو مستقبلة - ولو كانت التحريات قد أسفرت بشكل جدي على أنها ستقع بالفعل - وذلك عملا بنص المادة 50 من قانون الإجراءات الجنائية.
وتطبيقا لهذه القاعدة فأنه يشترط لصحة الإذن بالتفتيش في جرائم المخدرات أن تكون التحريات قد أكدت أن المتحري عنه حائز أو محرز للمخدرات وقت تحرير محضر التحريات ويراد ضبطها وضبط المتحري عنه محرزا أو حائزا للمادة المخدرة على هذه الحالة. فان لم يكن المتحري عنه محرزا أو حائزا للمادة المخدرة وقت تحرير محضر التحريات ولم تكن التحريات تفيد هذا المعنى بوضوح فان التحريات تكون غير جدية أو يراد من محضر التحريات ضبط جريمة ستقع في المستقبل.
كما يشترط لصحة الإذن بتفتيش مسكن المتهم أن يكون الإذن مسببا على نحو يفيد اطمئنان مصدره إلى وجود جريمة قائمة فعلا ويراد ضبطها.
ولما كان دفاع الطاعن قد تمسك في دفاعه بعدم جدية التحريات - واستند في ذلك إلى أقوال ضابط الواقعة - الشاهد الأول المقدم/ ....................... بتحقيقات النيابة انه حال وقوفه لمراقبة الطاعن والتقائه بالعملاء لم يتأكد أن ما يبيعه لهم هو مخدر الهيروين وكذلك ما جاء بأقواله وبمحضر الضبط انه بعد تحريره محضر التحريات وصدور الإذن بالتفتيش اتصل به مصدره السري وابلغه أن الطاعن على موعد لتسليم احد عملائه كمية من الهيروين في الساعة السابعة والنصف مساء أمام محل تسيباس بمصر الجديدة فانتقل إلى هناك حيث تم الضبط مما يفيد انه وقت تحرير محضر التحريات في الساعة الخامسة من مساء نفس اليوم وصدور الإذن في الساعة الخامسة وأربعين دقيقة من نفس اليوم لم يكن الطاعن يحرز أو يحوز مادة مخدرة وان هذا الإحراز أو تلك الحيازة كانت متوقفة على وصول المعلومة بذلك مما يفيد تحرير محضر التحريات كان مقصودا منه ضبط جريمة محتملة ومستقبلية مما يعيب إذن النيابة بالبطلان.
وكذلك أضاف الدفاع أن إذن السيد وكيل نيابة حوادث شرق القاهرة بالتفتيش لم يتضمن ما يفيد ضبط جريمة حيازة المتهم أو إحرازه مادة الهيروين - وإنما أسس الإذن على ما جاء بمحضر التحريات من قيام ....................... بالاتجار في جوهر الهيروين المخدر لان الركن المادي المراد إقامة الدليل عليه بالضبط والتفتيش هو الإحراز أو الحيازة للمخدر - وهو ما لم يرد بالإذن - وما الاتجار سوى عنصر من عناصر الركن المعنوي الذي لا يتصور وجوده بدون توافر الركن المادي - وهو ما يعيب الإذن بالبطلان أيضا.
ولما كانت أسباب الحكم المطعون فيه قد ردت على هذا الدفع بقولها ص2 (البين من مطالعة محضر التحريات المؤرخ ../ ../ ..... والمحرر بمعرفة الشاهد الأول انه قد حدد شخص المقصود بالتحري باسمه رباعيا واسم شهرته ومحل إقامته والنشاط غير المشروع الذي يزاوله وانه يحوز ويحرز المواد المخدرة وخاصة جوهر الهيروين المخدر وانه بتكثيف التحريات أكدت ما أسفرت عنه الأمر الذي ترى المحكمة معه جدية تلك التحريات وكفايتها لاستصدار الإذن بالقبض والتفتيش ومن ثم فأن المحكمة تقر النيابة على تصرفها في هذا الشأن ويكون الإذن قد صدر صحيحا متعينا الالتفات عن هذا الدفع).
ولما كان هذا الرد غير سائغ لأنه لا يتبين منه أن الطاعن وقت تحرير محضر التحريات ووقت صدور الإذن بالتفتيش يحرز أو يحوز مواد مخدره - كما خلا إذن النيابة العامة مما يفيد وجود دلائل قوية على الإحراز أو الحيازة للمخدر بمعرفة الطاعن ولم يفند ما استند إليه الدفاع من الأدلة على عدم كفاية التحريات وبطلان إذن التفتيش وانه استهدف ضبط جريمة محتملة أو مستقبلة.
ولما كان الدفع بعدم جدية التحريات أو الدلائل التي سبقت إجراء القبض أو التفتيش - وحسبما استقرت عليه أحكام النقض - يتعين على محكمة الموضوع تحقيقها أو الرد عليها وتفنيدها بأسباب سائغة مقبولة - وفي هذا النطاق يخضع قضاؤها لرقابة النقض - وإلا كان الحكم معيبا - ولأنه يترتب على الفصل في ذلك صحة الإجراء أو بطلانه.
فأن الحكم يكون معيبا لاستناده إلى ضبط وتفتيش باطلين لاستنادهما إلى إذن النيابة العامة الذي لحقه البطلان - وما صاحب ذلك من قصور في الرد على الدفع ببطلانه - وبما يتعين معه نقضه.
(نقض 7/ 2/ 1967 س18 رقم 34 ص174 , 16/ 10/ 1967 س18 رقم 195 ص965 , 23/ 6/ 1971 س21 رقم 216 ص915 وذلك فيما يتعلق ببطلان الإذن - أما فيما يتعلق بالقصور في الرد على الدفع نقض 28/ 12/ 1967 س18 رقم 58 ص295 , 25/ 2/ 1971 س22 رقم52 ص235 , 25/ 12/ 1972 س23 رقم325 ص1451 , 11/ 1/ 1973 س24 رقم7 ص27 , 11/ 2/ 1973 س24 رقم33 ص154).
سادسًا: - بطلان الحكم للإخلال بحق الدفاع والقصور في الرد على أوجه الدفاع الجوهرية.
ويتبين ذلك مما يأتي: -
1 - تمسك دفاع الطاعن ببطلان إجراءات الضبط والتفتيش موضحا انه قد تم ضبطه وتفتيشه وتفتيش سكنه قبل صدور إذن النيابة العامة بذلك حيث أوضح انه تم ضبط الطاعن بمنزله في الساعة الحادية عشرة من صباح يوم ../ ../ .....- وذلك قبل تحرير محضر التحريات الذي حرره ضابط الواقعة في الساعة الخامسة من مساء ../ ../ ..... وصدر الإذن في الساعة الخامسة وخمس وأربعين دقيقة من مساء نفس اليوم - وبذلك تكون واقعة الضبط والتفتيش قد تمت قبل صدور إذن النيابة العامة بما يزيد على الثلاثين ساعة - واستند دفاع الطاعن في ذلك إلى أربعة أدلة - أولها انه قدم للسيد وكيل النيابة المحقق عقب سؤال الطاعن صورة ضوئية من برقية أرسلها أهلية الطاعن للسيد المستشار المحامي العام لنيابات ................ صباح يوم ../ ../ ..... يطلبون فيها إخلاء سبيل الطاعن حيث كان قد قبض عليه بمعرفة الشرطة في اليوم السابق دون وجه حق واطلع السيد المحقق على أصل البرقية - على نحو ما هو ثابت بالتحقيقات ص7/ 11 - وثاني هذه الأدلة شهود النفي الذين سألتهم المحكمة وشهدوا بأنهم يقيمون في نفس العمارة التي يقيم بها المتهم وأنهم شاهدوا رجال الشرطة يصعدون إلى شقة المتهم ظهر يوم الأحد (وهو الذي يوافق ../ ../ .....) وذلك بعد سؤالهم عن شقة المتهم ونزولهم والمتهم بصحبتهم - وثالث الأدلة أن ضابطي الواقعة لم يثبتوا قيامهم للمأمورية بدفتر أحوال جهة عملهم حيث لم يقدموا دفتر الأحوال للسيد المحقق لإثبات قيامهم بها - ورابع الأدلة هو التلاحق الزمني السريع وعدم معقولية إتمام الإجراءات فيما بين الساعة الخامسة والسابعة والنصف من مساء يوم ../ ../ ..... وحيث حرر الشاهد الأول محضر تحريات في الساعة الخامسة مساء - وتم عرضه على النيابة العامة في الساعة الخامسة وخمسة وأربعين دقيقة - وفي السادسة والربع تلقى مكالمة المصدر السري التي يخبره فيها بموعد ومكان لقاء الطاعن مع العميل في الساعة السابعة والنصف حيث يجهز الضابط المأمورية للضبط ويخرج بها الساعة السادسة والنصف فيصل إلى المكان المذكور في الساعة السابعة مساء ثم ينتظر وصول الطاعن الذي يصل للمكان في الساعة السابعة وخمسة وثلاثين دقيقة حيث يتم القبض عليه وضبطه وتفتيشه. وأوضح الدفاع أن المدة الزمنية بين كل من هذه الوقائع والواقعة التي تليها لا تكفي لمباشرتها خاصة مع بعد المسافة بين مكان كل واقعة وأخرى وازدحام الطرقات في خطوط السير التي تم الإعداد فيها للضبط من وقت تحرير محضر التحريات وحتى إجراء الضبط والتفتيش.
ولما كانت أسباب الحكم قد ردت على الدفع بضبط المتهم قبل الإذن بقولها ص3 باطمئنان المحكمة في أن إذن النيابة العامة صدر الساعة الخامسة وخمسة وأربعين مساء وان القبض الحاصل على المتهم تم في ذات اليوم الساعة السابعة وأربعين دقيقة ولعدم وجود دليل أو قرينة تدحض ذلك أو تؤيد دفاع المتهم.
ولما كان هذا الدفاع غير سائغ لعدم منطقيته ولعدم تحقيقه الأدلة التي استند إليها دفاع الطاعن - ولو أنها حققت هذا الدفع لتغير وجه السير في الدعوى.
فان الحكم يكون معيبا بالخلال بحق الدفاع والقصور في الرد على أوجه الدفاع الجوهرية وبما يتعين معه نقضه.
(نقض 8/ 11/ 1949 س1 رقم 20 ص56 , 11/ 12/ 1950 س2 رقم 130 ص352 , 14/ 4/ 1952 س3 رقم 310 ص828 , 29/ 12/ 1958 س9 رقم 271 ص1119 , 24/ 12/ 1962 س13 رقم 210 ص869).
2 - دفع الحاضر مع الطاعن بان المخدر المضبوط لم يكن في حيازته أو إحرازه - وأقام الدليل على ذلك من اختلاف وصف المخدر ووزنه عند ضبطه - وبين وصفه بمعرفة النيابة العامة ووصفه ووزنه بمعرفة المعمل الكيماوي بمصلحة الطب الشرعي - وذلك لان ضابط الواقعة ومحرر محضر الضبط (الشاهد الأول) ذكر في محضره وأقواله انه ضبط المتهم محرزا لعدد خمسة لفافات كبيرة بداخل كل لفافة لفافة صغيرة الحجم - وكذا لفافة صغيرة وبكل لفافة منها تحوي مخدر الهيروين وأنها جميعا وزنت قائما احد عشر جراما - بينما جاء بوصف النيابة العامة وتقرير المعمل الكيماوي أن الحرز المرسل لفحصه عبارة عن ست لفافات كل منها محزمة بلاصق شفاف اللون بكل لفافة عدد خمس لفافات ورقية وكذا لفافة ورقية منفردة بداخل اللفافات جميعا وقد وزنوا جميعا بلفافاتهم 10.15 جم (عشرة جرامات وخمسة عشر سنتيجرام) وثبت أن المسحوق بكل لفافة للهيروين المدرج بالجدول الأول من قانون المخدرات - ومن ثم يكون هناك فرق في مجمل الوزن قدرة 85. جرام واختلافا في الوصف عبارة عن لفافة كبيرة تحوي خمس لفافات - وأضاف الدفاع انه لم يتم وزن المخدر صافيا مما هو ضروري للتعرف على القصد من حيازة أو إحراز المخدر واثبات الركن المادي للجريمة.
ولما كانت أسباب الحكم قد ردت على هذا الدفاع بقولها ص3 (وحيث انه عن الدفع بتجهيل الوزن فان ما تم ضبطه هو الذي أرسل إلى النيابة العامة ثم إلى المعمل الكيماوي وان المحكمة تطمئن إلى ذلك ومن ثم تطرح المحكمة هذا الدفع).
ولما كان هذا الرد من أسباب الحكم غير سائغ لمخالفته الثابت بالأوراق التي تضمنت خلافا في الوزن ووصف المخدر المضبوط - فضلا عن عدم تحقيق المحكمة لهذا الدفع الهام - ولما استقر عليه قضاء النقض من انه إذا دفع المتهم بوجود فارق ملحوظ في وصف الإحراز ووزنها أن تحقق هذا الدفاع الجوهري الذي يشهد له الواقع ويسانده في ظاهر دعواه .
فان الحكم يكون معيبا بالإخلال بحق الدفاع المقرر للطاعن والقصور في الرد على أوجه الدفاع الجوهرية - وبما يتعين معه نقضه.
(الطعن 813 لسنة 39ق جلسة 27/ 10/ 1969 س20 رقم 225 ص1143 , الطعن 117 لسنة 36ق جلسة 21/ 3/ 1966 س17 ص739 , الطعن 681 لسنة 46ق جلسة 15/ 11/ 1976 س27 ص903 , الطعن 1169 لسنة 25 ق جلسة 17/ 4/ 1956 س7 ص 585).
3 - دفع الحاضر مع الطاعن بعدم صحة الواقعة كما جاءت بالأوراق - وأقام الدليل على ما جاء بأقوال الشاهد الأول في محضره وأقواله انه تم ضبط المخدر داخل الجيب الأيمن للجاكت
الذي كان يرتديه الطاعن - في حين جاء بمناظرة السيد وكيل النيابة له انه يرتدي ملابس رياضية (تريننج) ليس فيها جيوب - مما يؤكد افتعال الأدلة قبل الطاعن.
ولما كانت أسباب الحكم لم تحقق هذا الدفع الهام ولم ترد عليه ولم تشر إليه بأي بيان.
فأن الحكم يكون معيبا بالإخلال بحق الدفاع - وبما يتعين معه نقضه.
(الطعن 1014 لسنة 31ق جلسة 2/ 4/ 1962 س13 ص280 , نقض 30/ 10/ 1961 س12 رقم 167 ص847 , 1/ 7/ 1954 س5 رقم 275 ص859 , 27/ 4/ 1953 س4 رقم 273 ص715 , 21/ 5/ 1951 س2 رقم 231 ص715 , 30/ 5/ 1950 س1 رقم 231 ص715).
أسباب طلب وقف تنفيذ الحكم
لما كان الطعن بالنقض الماثل مرجح القبول.
ولما كان الطاعن يعمل في تجارة الملابس ويمتلك ويدير محل كوينز الكائن في موقع متميز بحي مصر الجديدة حيث يمارس فيه هذه التجارة على نطاق واسع وله سمعة طيبة في الأسواق التجارية ولدى زبائنه والمتعاملين معه - ومن هذه التجارة يحصل على الدخل الذي يمكنه من الإنفاق على نفسه وزوجته وأولاده ووالدته المسنة المريضة - وحيث يتعذر إدارة محله المذكور في غيبته.
الأمر الذي يلحق بالطاعن وبأفراد أسرته والعاملين بمحله إضرارا أدبية ومادية جسيمة يتعذر تداركها فيما لو قضى بقبول الطعن الماثل وهو يمضى فترة العقوبة بالسجن.
بناء عليه
يلتمس الطاعن من عدالة المحكمة الموقرة: -
أولاً: تحديد أقرب جلسة للنظر في طلب وقف تنفيذ الحكم مؤقتا ولحين النظر في موضوع الطعن.
ثانيًا: وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة.
والله ولى التوفيق،،،
التعليقات